偷拍與違反本人意願？
有人在書局、便利商店，拿手機對不知情的兒童或少年偷拍裙底或褲底。這種令人髮指的行為，在法律上到底該怎麼論處？是按一般拍攝兒少性影像罪，還是以「違反本人意願」的加重罪名起算七年以上重刑？這個問題，長期讓各地法院見解分歧，判決結果南轅北轍，直到最高法院刑事大法庭於114年度台上大字第1405號裁定出爐，才正式統一見解。
先看條文怎麼規定
– 兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項：
拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以上一百萬元以下罰金。
– 兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項：
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
兩項刑度之間的落差，顯而易見：第1項最重判到七年，第3項最輕也要七年起跳。偷拍不知情的兒少性影像，到底適用哪一條，直接決定了行為人面臨的刑事追訴方向。
大法庭的答案：偷拍不構成第3項「違反本人意願之方法」
最高法院114年度台上大字第1405號刑事大法庭裁定明確表示：行為人未施強暴、脅迫、藥劑、詐術或催眠術，而以偷拍方式對不知情之兒少拍攝性影像，不該當第36條第3項之構成要件；若未另有同條第2項或第4項之其他非法行為或營利意圖，應依同條第1項之規定論處。
為什麼大法庭這樣認定？
大法庭裁定的邏輯核心，在於區分兩種截然不同的法益侵害：「性隱私自主權」與「身體性自主權」，是性自主權的不同面向，不能混為一談。
刑法妨害性自主罪（例如強制性交）保護的是「身體性自主」的意思決定自由，所以以強暴、脅迫等手段「壓抑被害人意志」，才是其構成要件的核心。而偷拍所侵害的，是「性隱私」，因為侵害性隱私最常見的手段正是「未經同意」，所以刑法妨害性隱私罪（第319條之1）以「未經同意」作為基本要件，加重條款才是違反意願或強制手段。
問題的關鍵在於：當兒少對偷拍過程完全不知情，他們根本沒有機會作出任何反應，也從未形成任何意志要被壓抑，何來「違反本人意願」可言？偷拍確實侵害了兒少的性隱私，但不等於侵害了其意思形成或決定的自由，二者在法律結構上並不相同。
兒童及少年性剝削防制條例第36條其實是分級處罰
大法庭進一步說明，第36條第1項至第4項，本來就是針對不同行為方式與不法內涵，設計層級化的處罰架構，使罪責相當。簡單整理如下：
第1項是單純拍攝兒少性影像的基本規定，無論被害人知情與否，一律適用，刑度一年以上七年以下。第2項是以招募、引誘、容留、媒介等方式「使兒少被拍攝或自行拍攝」，刑度三年以上十年以下。第3項是以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反意願之方法，有額外的強制手段，使兒少被拍，刑度七年以上。第4項則是以營利為目的，加重二分之一。
偷拍不知情的兒少，是單一行為，沒有額外的強制手段，落在第1項，不能因結果嚴重就自動升級到第3項。如果這樣解釋，反而是對法條文義的不當擴張，衍生違反罪刑法定原則的疑慮。另一方面，雖然大法庭裁定統一了法律解釋上的紛爭，偷拍者看似獲得了量刑上的好處，但是明確無疑的適用法律才是具有公信力的判決，讓行為人沒有任何狡辯的餘地，況且無差別重罰的究責方式，也無法充實反映出行為的惡性。
